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Prólogo

TERESA FREIXES
Catedrática de Derecho Constitucional
Catedrática Jean Monnet ad personam

La Unión Europea fundamenta sus políticas contra la violencia de género en los Tratados comunitarios y diversas normas de Derecho derivado. En el Tratado de la Unión Europea, los arts. 2 y 3 TCE sitúan a la igualdad de mujeres y hombres como elemento transversal a todas las políticas comunitarias (?misión? y ?objetivo? de la Comunidad Europea) y el art. 13 TCE permite la adopción de acciones adecuadas para luchar contra todo tipo de discriminación, entre otras, por razones de sexo u orientación sexual. Desde tales perspectivas, los arts. 4, 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales, norma con valor de Tratado desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, resultan también de aplicación como instrumentos de lucha contra esta clase de violencia. El art. 4 porque prohíbe las torturas y los tratos inhumanos y degradantes; el art. 21, cuando faculta para luchar contra todas las formas de discriminación por razón de sexo u orientación sexual; y el art. 23, estableciendo la igualdad de mujeres y hombres en todos los ámbitos y declarando que las acciones positivas a favor del sexo menos representado no son contrarias al principio de igualdad de trato. En este sentido, desde la Red de expertos independientes de la Unión Europea en materia de derechos fundamentales y en las orientaciones formuladas por la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se ha considerado que la violencia de género constituye una violación del art. 4 de la Carta de Derechos Fundamentales, en relación con los arts. 21 y 23. Una interpretación de conjunto de estas disposiciones del Tratado de la Unión Europea y de la Carta de los Derechos Fundamentales podría, pues, conducirnos a considerar que existiría una base jurídica de hard law que podría permitir la adopción comunitaria de normas Teresa Freixes Sanjuán específicas para prevenir y luchar contra la lacra de la violencia de género. Por otra parte, siendo la violencia contra las mujeres definida por Naciones Unidas, desde la Conferencia de Pequín, como violación de derechos humanos fundamentales, los Tratados internacionales de este ámbito, así como los del Consejo de Europa que incidan en este problema, son tenidos en cuenta en la elaboración de las normas comunitarias y en la adopción de las políticas contra la violencia de género. En efecto, a tenor de la Declaración 47/104, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se consagra la definición de violencia contra las mujeres comprendiendo todo tipo de violencia, física, sexual y psicológica, basada en el género, que afecte indistintamente la vida pública o privada, siendo ésta la definición de violencia contra las mujeres que mejor describe esta violación de derechos humanos. Por otra parte, desde el Consejo de Europa, se considera que la violencia de género constituye uno de los mayores obstáculos para la consecución de la igualdad, tal como puede deducirse de la Recomendación Rec 2002/05 adoptada por el Comité de Ministros el 30 de abril de 2002 sobre la Protección de las Mujeres contra la Violencia y del Tratado de Estambul, Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, adoptado en tal ciudad el 11 de mayo de 2011. Pocos Estados Miembros de la UE han ratificado esta Convención, si bien una gran parte la han firmado (España lo ha firmado, ratificado y publicado oficialmente) y no se conoce hasta el momento si la propia Unión Europea, que tiene capacidad jurídica para la firma y ratificación de compromisos internacionales desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, tiene la intención de hacerlo. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, ha abordado la violencia de género en diversos ámbitos, considerándola contraria a los derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En el Asunto Bevacqua consideró que la violencia contra una mujer por parte de su marido no es un hecho de mera naturaleza privada porque los poderes públicos están obligados a garantizar el respeto de la vida familiar. En los Asuntos A. contra Croacia y Hajduovà afirmó que la no protección de la víctima en una situación de malos tratos infligidos por el cónyuge con problemas mentales viola el Convenio Prólogo porque las autoridades pertinentes tenían que haber tratado convenientemente a la persona con tales problemas. En el Asunto Opuz se abordó la pasividad de jueces y policía que, bajo la excusa de la tradición o del honor, en un caso de violencia intrafamiliar, derivó en la muerte de la víctima tras la retirada de la denuncia por parte de ésta, para el TEDH ello viola el Convenio porque tal pasividad favorece la repetición de estas violaciones de derechos. Y en los Asuntos Izebekhai y Omeredo se incluye las mutilaciones sexuales femeninas como manifestación de violencia de género por ser contrarias al art. 3 CEDH que condena los tratos inhumanos o degradantes. Pese a todo ello, sin embargo, hasta el presente, no ha sido posible establecer normas comunitarias de hard law para luchar específicamente contra la violencia doméstica, a pesar de las constantes reivindicaciones y propuestas que han existido sobre ello desde hace más de una década. La disposición normativa más importante con que hoy contamos al respecto es, en el marco del soft law, la Declaración relativa al art. 8 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (el que instaura el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad). Esta Declaración no ofrece, en principio, base jurídica suficiente y clara para la adopción de normas que fijen criterios comunes en torno a la prevención y represión de la violencia doméstica, así como para la protección integral de las víctimas, criterios comunes que resultan absolutamente necesarios en una Unión Europea con libre circulación, puesto que las víctimas que se trasladen dentro de la Unión se verán sujetas a las medidas de protección que cada Estado tenga establecidas para sus nacionales y el estándar es muy variable entre todos ellos. Tal falta de efectividad es debido a que, cuando el art. 51 TUE dispone que los Protocolos y Anexos de los Tratados forman parte integrante de los mismos, no incluye en este ámbito las Declaraciones, dentro de las cuales encontramos la de referencia. Pese a tan lamentable situación jurídica, hay que señalar, al menos como soft law, el contenido de la mencionada Declaración, acordado por la Conferencia Intergubernamental. En efecto, la Declaración dispone que: ?La Conferencia conviene que, en su empeño general por eliminar las desigualdades entre la mujer y el hombre, la Unión tratará en sus distintas políticas de combatir la violencia doméstica en Teresa Freixes Sanjuán todas sus formas. Es preciso que los Estados miembros adopten todas las medidas necesarias para prevenir y castigar estos actos delictivos y para prestar apoyo y protección a las víctimas?. Y hay que recordar también la importancia que, en este ámbito, han tenido los Programas Daphne así como la Resolución del Parlamento Europeo sobre la igualdad de mujeres y hombres, de 10 de febrero de 2010 que, entre otras, solicita a la Comisión que se prepare una Directiva general relativa a la prevención y la lucha contra todas las formas de violencia contra las mujeres, incluyendo la trata en la misma. En tal contexto, y pese a que no tenemos regulaciones específicas relativas a la violencia de género, algunos instrumentos de hard law inciden directamente en la protección de las víctimas de esta violencia, aunque no estén exclusivamente dirigidos a ellas. Me refiero a la Orden Europea de Protección, que ha sido regulada en la Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en el marco de la cooperación judicial penal entre los Estados Miembros de la UE y en el Reglamento 606/2013 relativo al reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil. Con la Orden Europea de Protección (OEP) se pretende que las víctimas de violencia y, entre ellas, las de violencia de género, que hayan obtenido una orden de protección en uno de los Estados Miembros de la UE, continúen recibiendo protección si se desplazan a otro Estado Miembro. En el fondo, de lo que se trata es que, por ejercer un derecho fundamental de ciudadanía, como es el de la libre circulación, no se pongan en riesgo o se violen otros derechos fundamentales como serían el derecho a la vida, a la integridad física o moral o a la dignidad. Esto, que parece tan obvio y tan sencillo, presenta múltiples dificultades y la propia Unión Europea se ha dotado de instrumentos, como la OEP, que garanticen que lo que un juez ha decidido en un Estado sea también tenido en cuenta en otro, tal como se exige en el art. 82 del Tratado de la Unión Europea, cuando dispone que la cooperación judicial supone el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones. Hay que señalar también que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha ocupado ya en algunas ocasiones de casos en los que la violencia de género está presente. Adoptando como presupuesto la construcción jurídica de que la igualdad de derechos en ejercicio de Prólogo la libre circulación para los ciudadanos europeos, ha de poder ejercitarse en las mismas condiciones que los nacionales de los Estados de destino, en el Asunto Ian Wiliam Cowan afirmó que cuando el Derecho de la UE garantiza a una persona física la libertad de desplazarse a otro Estado miembro, el Estado de destino debe garantizar su integridad física en pie de igualdad con sus propios nacionales y, en el Asunto James Word y Fonds consideró que los Estados miembros deben garantizar las indemnizaciones por daños causados a una persona por un delito cometido fuera de dicho Estado en las mismas condiciones que a sus propios nacionales. Teniendo en cuenta la normativa europea, los Estados Miembros de la UE, tienen que adaptar su normativa interna a lo que se establece en la Directiva más arriba mencionada, acercando sus legislaciones al respecto estableciendo para ello los mecanismos procesales pertinentes, designando en su caso las autoridades de contacto y asegurando el efectivo cumplimiento de las medidas de protección que se incluyan en la OEP; precisamente, en enero de 2015 acaba de expirar el plazo para que los Estados Miembros de la UE tomen las medidas apropiadas para la transposición de esta Directiva. Además deberán implementar y/o aplicar directamente, según sea su sistema jurídico interno, las previsiones del Reglamento que también ha sido señalado. Hay que tener en cuenta, para situarnos en este entramado jurídico, que las medidas internas de protección a las víctimas de violencia de género son de carácter penal en algunos Estados Miembros, de carácter civil en otros e, incluso, mixtas en algunos de ellos. De ahí que se tenga que tener en cuenta la naturaleza de las normas internas a la hora de legislar a nivel europeo, aún con las dificultades que ello entraña. Y por ello, si bien la primera norma que se adoptó, como directiva, se situaba en el marco de la cooperación penal, rápidamente se tuvo que hacer frente al inconveniente que ello suponía cuando las normas internas eran de carácter civil, aprobándose el reglamento que introduce un Certificado, equivalente a la Orden Europea de Protección, propio del ámbito de la cooperación civil. Hay que señalar también que, para no crear disfunciones, el plazo de transposición de la Directiva es prácticamente coincidente con el del inicio de la aplicación del Reglamento. Teresa Freixes Sanjuán ¿Por qué se adoptó, pues, una Directiva, aún a sabiendas de que únicamente incidiría en la cooperación penal? La propuesta para la elaboración de una Directiva en este ámbito fue uno de los puntos ?estrella? del último período de Presidencia española de la UE y se tomaba como modelo la orden de protección que se había introducido en España mediante la Ley 27/2003, reguladora de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, que se había reafirmado con la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, lo cual, como evidenció rápidamente la Comisión Europea, planteaba el problema de su carácter parcial, al no poder incidir más que en la cooperación penal. Tras múltiples negociaciones, en la Comisión, el Parlamento y el Consejo, finalmente se aprobó la Directiva sobre la Orden Europea de Protección a las víctimas de violencia (de todo tipo de violencia) que cubre también a las víctimas de violencia de género. Esta Directiva ya ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico, mediante la aprobación de la Ley 23/2014, de Reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea, en vigor desde el 11 de diciembre de 2014, que regula la Orden Europea de Protección en el Título VI. En la práctica, pues, tres niveles de ordenamientos jurídicos inciden en la regulación de la lucha contra la violencia de género: el internacional, el europeo comunitario (comprendiendo el del Consejo de Europa por remisión de los Tratados) y el interno, pudiendo este último, en dependencia de la forma de organización de cada estado, estar formado a su vez por dos niveles (en España, estatal y autonómico). Hoy día ya no podemos considerar que el ordenamiento jurídico que hay que aplicar en un territorio sea únicamente el que los órganos que lo gobiernan han adoptado. Distintos niveles de ordenamientos confluyen en un mismo ámbito territorial y es necesario tenerlos en cuenta para determinar las normas aplicables a los supuestos de hecho que se presenten, también en relación con la violencia de género. En nuestro caso concreto, la propia Constitución ordena la interpretación de las normas relativas a derechos fundamentales de conformidad con los tratados y convenios internacionales ratificados por España (art. 10.2 CE) y confiere valor jurídico directo a los tratados internacionales válidamente celebrados desde la fecha de su publicación oficial (art. 96.1 CE) lo que implica que no se podrán aplicar Prólogo las normas internas contrarias a los mismos, al mismo tiempo que permite la cesión de competencias constitucionales a organizaciones internacionales como la Unión Europea (art. 93 CE) cuyo Derecho prevalece sobre el de los Estados miembros. Al mismo tiempo, el art. 6.2 TUE remite al Convenio Europeo de Derechos Humanos y las tradiciones constitucionales comunes como principios generales del Derecho comunitario y el Tratado de la Comunidad Europea remite además a otras normas internacionales, por ejemplo, las del Consejo de Europa. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, por su parte, en su art. 53, prevé que las confluencias de normas que, entre el Derecho internacional, el Derecho de la Unión y el Derecho interno, puedan producirse, deben resolverse con la aplicación del nivel de protección más elevado, dando así sentido a la configuración de un sistema europeo de derechos fundamentales que constituye el marco general en el que debe situarse la violencia de género en tanto que violación de tales derechos. Entrando en otro orden de consideraciones, quiero señalar que la obra que tienen Vds. en sus manos, es fruto de un Proyecto de I+D dirigido, desde la Universidad de Valencia, por la Dra. Elena Martínez, dirigido a facilitar la transposición en España de la Directiva 2011/99/UE, reguladora de la Orden Europea de Protección, desde la perspectiva de su aplicación a las víctimas de violencia de género. Fue precisamente en el marco de la ejecución de este proyecto que, como directora científica de otro proyecto, esta vez un Proyecto Daphne de la Comisión Europea, EPOGENDER, dirigido éste a obtener indicadores que permitieran una eficaz transposición de la Orden Europea de Protección en los 26 Estados miembros concernidos por la mencionada Directiva, que el equipo EPOGENDER que realizaba este proyecto, entró en contacto con el equipo de la Universidad de Valencia, organizando conjuntamente un Seminario de formación en el marco de los mencionados proyectos. De ahí que la Dra. Elena Martínez, me encargara la realización de este prólogo. Con el libro La Orden de Protección Europea. La protección de víctimas de violencia de género y cooperación judicial penal en Europa, cuentan Vds. con un formidable manual, realizado por prestigiosos especialistas, que aborda, desde una estructura multidimensional, los principales aspectos que presenta la violencia de género desde la perspectiva de la transposición de la Directiva reguladora de la Orden Teresa Freixes Sanjuán Europea de Protección. De este modo, cabe destacar el estudio del marco de la cooperación judicial en materia penal analizando la conexión con la regulación que se ha establecido en la Ley 23/2014, de Reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea, la delimitación que se realiza respecto del ámbito material penal para una mejor comprensión de la aplicación de las medidas de protección o las repercusiones que puede tener el quebrantamiento de las medidas cautelares impuestas en una orden de protección. Así también se incluye el estudio de otras cuestiones directamente relacionadas con la eficacia de la normativa de transposición de la Directiva, como son, además de una aproximación a los indicadores para la transposición de la Directiva, las derivadas de la intervención policial y su coordinación en el marco de la Unión Europea, la asistencia letrada gratuita a las víctimas de violencia de género objeto de una OEP, la inclusión de medidas sociales, en su caso, en las OEP y su reconocimiento entre los distintos Estados Miembros o, también, las cuestiones que suscita la atención integral a estas víctimas en el marco de las OEP y algunas referencias a la regulación jurídica en otros países, como Alemania, o ámbitos jurídicos relativos a las víctimas especialmente vulnerables, como sería el caso de las que tuvieran algún tipo de discapacidad. Se incluye también un examen de lo que va a suponer la aprobación y entrada en vigor del Reglamento (UE) nº 606/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de junio de 2013 relativo al reconocimiento muto de medidas de protección en materia civil y sus conexiones con la tantas veces mencionada Directiva sobre la Orden Europea de Protección. La interdisciplinariedad presente en la obra, derivada de las distintas áreas científicas a que se adscriben los autores, permite, como puede fácilmente observarse, una complementariedad en los enfoques que resulta particularmente útil en el contexto de una institución jurídica compleja, como es la Orden Europea de Protección. Hemos, pues, de felicitarnos, por tener a nuestro alcance una obra que nos permite introducirnos en un proceloso tema y que, contando con reflexiones críticas, nos aporta soluciones interpretativas en muchos de los puntos en que la conexión entre ordenamientos resulta especialmente dificultosa. L?Ametlla del Vallès ? Varsovia, marzo de 2015.

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