Crisis y externalización en el sector público : ¿solución o problema?

ÍNDICE Prólogo ................................................................................................ UNA BREVE INTRODUCCIÓN SOBRE LA ACCIÓN GUBERNAMENTAL Y LAS MODALIDADES DE INTERVENCIÓN Y GESTIÓN DEL SECTOR PÚBLICO EN LA ACTUALIDAD Manuel Villoria Mendieta I. Introducción ............................................................................. II. ¿En qué consiste gobernar hoy?. ................................................ III. Modalidades de intervención: una breve refl exión desde la economía ........................................................................................ IV. El gobierno: tipos de actuación, estructura de intervención ...... V. Conclusiones ............................................................................. CARA Y CRUZ DE LA EXTERNALIZACIÓN Blanca Olías de Lima Gete I. Introducción ............................................................................. II. Qué es y qué no es ..................................................................... III. Los elementos del debate ........................................................... IV. Razones para externalizar ......................................................... V. Límites a la externalización ....................................................... VI. Condiciones para externalizar ................................................... VII. Los contratos de externalización ............................................... VIII. Los resultados de la externalización .......................................... IX. Las consecuencias de la externalización .................................... La mejora de los servicios y los problemas de satisfacción ........ X. Apunte sobre la externalización en España ............................... XI. Conclusiones ............................................................................. 13 17 18 23 25 33 37 39 41 44 45 48 50 54 55 57 59 62 8 LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA DE EXTERNALIZAR Y SU REPERCUSIÓN EN EL EMPLEO PÚBLICO. LÍMITES Y PAUTAS PARA SU ADOPCIÓN Josefa Cantero Martínez I. Planteamiento introductorio: externalización y empleo público. II. La necesaria reconducción del fenómeno de la externalización a una decisión de la Administración.. .......................................... III. El ejercicio de potestades públicas como límite a la externalización y el problema de la colaboración de los sujetos privados.. .. 1. ¿Qué se entiende realmente por ejercicio de potestades públicas? Los problemas derivados de la inexistencia de una defi nición legal .................................................................... 2. Los nuevos fenómenos de colaboración privada en su ejercicio 3. Los mecanismos para efectuar el traslado de funciones públicas a los particulares y las difi cultades que plantean los distintos títulos habilitantes ................................................ 4. La postura constitucional: ¿existe verdaderamente alguna reserva de funciones de autoridad a favor de la Administración? ..... 5. En todo caso, se puede deducir la existencia de una reserva legal para cualquier posible trasvase de autoridad a sujetos privados .............................................................................. 6. La respuesta desde el plano de la legalidad ordinaria: la prohibición de externalizar estas potestades y su reserva funcionarial ...................................................................... IV. Conclusión: los precisos contornos de la decisión administrativa de externalizar y algunas pautas para su adopción .................... LA EXTERNALIZACIÓN Y SUS CAUSAS. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA, ¿EL PRETEXTO O LA CAUSA?: UN ANÁLISIS SOBRE LAS FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Alberto Palomar Olmeda I. Un debate clásico: la búsqueda de un modelo de gestión pública . II. Los términos del debate desde una perspectiva histórica reciente . III. Otra perspectiva del problema: la elusión de las formas tradicionales por fórmulas no organizativas .......................................... IV. Las divergencias conocidas: en especial en la contabilización del défi cit público ............................................................................ V. Algunos elementos esenciales .................................................... 1. La contabilidad de los intereses .......................................... 2. Las inversiones realizadas por el sistema de abono total del precio .................................................................................. 3. Otros elementos pendientes: el contrato de colaboración público-privada .................................................................. 69 72 76 77 81 84 90 95 99 101 119 120 126 129 133 134 136 137 9 VI. ¿Es preciso pensar en un replanteamiento general? ................... VII. Las pautas de actuación esenciales en el marco público ............ 1. Fijación de objetivos públicos de gestión ............................ 2. Responsabilidad en su cumplimiento: la gestión responsable ................................................................................... 3. Transparencia en su presentación ....................................... VIII. ¿Un modelo organizativo de validez general o la necesidad de modelos a la carta? ................................................................... IX. A modo de conclusión .............................................................. EXTERNALIZACIÓN Y EMPLEO PÚBLICO EN RÉGIMEN LABORAL Susana Rodríguez Escanciano I. La progresiva privatización de quehaceres públicos .................. II. Los principios rectores de los procesos de selección de empleados públicos .............................................................................. 1. La aplicación de la igualdad, el mérito y la capacidad a funcionarios y trabajadores ...................................................... 2. Su formulación legal ........................................................... 2.1. Publicidad de las convocatorias y de sus bases ........... 2.2. Transparencia ............................................................ 2.3. Imparcialidad y profesionalidad de los miembros del órgano de selección .................................................... 2.4. Independencia y discrecionalidad técnica .................. 2.5. Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones y tareas a desarrollar .................... 2.6. Agilidad ..................................................................... 2.7. Libre concurrencia ..................................................... 3. Requisitos para el acceso .................................................... 3.1. Nacionalidad española .............................................. 3.2. Capacidad funcional .................................................. 3.3. Edad .......................................................................... 3.4. No haber sido separado disciplinariamente del servicio ni inhabilitado por sentencia judicial ......................... 3.5. Titulación .................................................................. 3.6. Conocimiento de lenguas coofi ciales .......................... 3.7 Otros requisitos ........................................................... III. Quiebras: apunte ....................................................................... IV. El reclutamiento de personal laboral como expediente al servicio del clientelismo .......................................................................... 1. Posibilidades ....................................................................... 2. La importancia cuantitativa de este tipo de mano de obra .. 3. Contratación irregular: evolución jurisprudencial .............. 140 143 143 144 148 148 150 154 157 157 161 162 164 164 168 170 174 174 186 186 190 191 194 196 198 201 202 203 203 205 207 10 3.1. Primera etapa: primacía de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad sobre la presunción de estabilidad en el empleo .......................... 3.2. Segunda etapa: la transformación en indefinida de la relación en supuestos de incumplimientos especialmente cualificados 3.3. Tercera etapa: la primigenia distinción entre el trabajador fijo de plantilla y el trabajador temporalmente indefinido o indefinido no fijo 3.4. Cuarta etapa: la prolongación del contrato temporal ilícito únicamente hasta la provisión definitiva o amortización de la vacante correspondiente ............. 3.5. La solución de compromiso de los «trabajadores temporalmente indefinidos» ............................................ V. La descentralización productiva en el empleo público .............. 1. La novación subjetiva del adjudicatario del contrato administrativo ............................................................................ 1.1. El principio de continuidad en la prestación del servicio público ............................................................ 1.2. Requisitos para la subrogación empresarial ............. 1.3. Reversión a manos de la Administración de una actividad previamente exteriorizada .............................. 2. Subcontratación de contratas y concesiones administrativas . 2.1. La permisividad de la Ley de Contratos del Sector Público ..................................................................... 2.2. La responsabilidad solidaria de la Administración en materia salarial y de Seguridad Social ...................... 3. El recurso a las empresas de trabajo temporal .................... VI. Conclusión ................................................................................ LA INCIDENCIA DE LA EXTERNALIZACIÓN EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN Josefa Cantero Martínez I. El objeto de este estudio ........................................................... II. Nuevamente sobre la necesidad de aclarar y delimitar los supuestos ............................................................................................. III. La principal consecuencia de la externalización en materia de responsabilidad: el desplazamiento de la responsabilidad hacia el contratista ............................................................................. 1. Su complejo marco regulatorio y el régimen particular de la responsabilidad sanitaria .................................................... 207 208 209 210 211 214 215 215 216 221 223 224 227 235 241 273 274 278 278 11 2. El sistema objetivo de la responsabilidad patrimonial. Sus consecuencias y matices. ..................................................... 3. El desplazamiento de la responsabilidad hacia el sujeto privado como principal efecto de la externalización ................ 4. Algunos de los problemas teóricos que plantea este desplazamiento de responsabilidades ............................................ 5. Sus consecuencias más inmediatas: la búsqueda jurisprudencial de la responsabilidad de la Administración .................. IV. El problema de la legitimación pasiva de la Administración. ¿Está realmente exenta de cualquier tipo de responsabilidad por los daños que cause el contratista? ............................................ 1. El origen del problema: los sucesivos cambios normativos de que ha sido objeto esta materia ........................................... 2. La inmediata consecuencia: la pluralidad de opciones y de órdenes jurisdiccionales ...................................................... V. Algunos aspectos relativos al procedimiento para la exigencia de responsabilidad ......................................................................... VI. Las importantes consecuencias que está derivando la jurisprudencia ante la pasividad o inactividad de la administración ...... VII. Conclusiones ............................................................................. 281 283 285 287 291 291 292 294 298 301 13 PRÓLOGO Luis Ortega Universidad de Castilla-La Mancha Uno de los temas clásicos dentro del conjunto de las ciencias sociales es, sin lugar a dudas, el relativo al papel que juega el Estado y, especialmente, el lugar que ocupa con relación a los otros dos principales elementos de las sociedades democráticas, la propia sociedad y el mercado. Para la adecuada configuración de dicho papel son claves tres preguntas, la relativa al «cuándo», la relativa al «cuánto» y la relativa al «cómo». La primera intenta dilucidar los sectores de actividad que están sometidos a la acción del Estado, es decir, a obtener respuesta de cuándo debe intervenir el Estado y cuándo, en cambio, esta actuación queda directamente en manos de la sociedad o se organiza a través del mercado. La segunda pregunta, referida al «cuánto», nos debe dar respuestas en relación a la intensidad con que esta intervención estatal se manifiesta, que puede oscilar desde actividades exclusivamente reservadas al Estado, incluidos sectores económicos completos en régimen de monopolio, hasta un mero control de publicidad de la actuación privada a través de un sistema de registro. La tercera pregunta se dirige a analizar la forma concreta en la que el poder público realiza su intervención, especialmente referida al tipo de organización que utiliza y a las relaciones, esencialmente jurídicas y económicas, que establece con esa organización. La figura teórica de la externalización se relaciona de forma sustancial con esta última pregunta y está especialmente referida a la dimensión de la organización interna de las Administraciones Públicas para realizar gestiones directas 14 PRÓLOGO de actividades y servicios. Dicho de otro modo, la externalización propone una revisión en términos de eficacia y de eficiencia, de qué parte de una organización administrativa puede ser desgajada de esta para que su actuación interna pueda ser realizada por el sector privado mediante una relación contractual. La decisión de la externalización tiene, por tanto, un componente de análisis teórico en la necesidad de distinguir aquellos servicios o actividades que pueden considerarse auxiliares o instrumentales y aquellos otros en los que la naturaleza de la actividad, ligada al ejercicio del poder público sustancial, exige que esa parte de la organización permanezca en mano pública. Se trata de una figura próxima a las técnicas clásicas de la concesión administrativa de gestión de servicios o a los contratos de realización de obra pública, y a las nuevas figuras de privatización de servicios. La diferencia con los primeros estaría en el hecho de que se trata de servicios destinados a satisfacer las necesidades de los ciudadanos, mientras que en la externalización se contratan necesidades de funcionamiento de la propia Administración. Respecto de las privatizaciones, la diferencia esencial estribaría en que la parte de la organización privatizada deja de tener relación con la organización matriz. En todo caso, el problema esencial consiste en determinar, de un lado, la conveniencia de la externalización, por el hecho de que con ello se mejora el funcionamiento interno o la prestación del servicio, y, de otro, el sector de la organización que se pretende separar. El criterio de lo primero giraría en torno a la conveniencia de externalizar debido a que las características de un funcionamiento empresarial externo permiten logros o mejoras en aspectos sustanciales del servicio que se pretende llevar a cabo. Un ejemplo de ello son los servicios de limpieza y mantenimiento, en los que los horarios de trabajo tienen características especiales, como turnos de fin de semana, que no son los habituales de los del resto de la organización. El segundo es, quizá, el de mayor dificultad, al consistir en teorizar un límite a la externalización impuesta por las características de la actividad. Desde el momento en que la práctica ha constatado la externalización de actividades muy ligadas al ejercicio de funciones estrechamente ligadas a la idea de poder o autoridad pública, es realmente difícil construir limitaciones coherentes. Esta dificultad parte de la interpenetración entre lo público y lo privado, que se deriva de distintos sectores del ordenamiento jurídico, especialmente del propio Derecho administrativo. La dicotomía entre un Derecho público que 15 PRÓLOGO tutela intereses públicos a través de una organización pública, frente a un Derecho privado que tutela los intereses privados mediante una organización privada, desapareció con la superación del Estado liberal del siglo XIX. Todos los intereses privados son susceptibles de concebirse como intereses públicos. Basta una decisión del legislador. Incluso el interés puede permanecer calificado tanto público como privado. El ejemplo del empleo es paradigmático. Se trata de un interés privado del empresario en contratar fuerza de trabajo y del trabajador en obtener a cambio un salario. Pero, al mismo tiempo, es un interés público cifrado en el desiderátum del pleno empleo, en función del cual se adoptan políticas públicas de orden económico y social. Lo mismo puede decirse de sectores tan ligados hoy a lo público, a la idea de servicios básicos que las Administraciones deben prestar a la sociedad, como la educación y la sanidad, donde, junto a las grandes organizaciones públicas sanitarias y educativas, conviven colegios y hospitales privados. Desde el Derecho de la Unión Europea también se ha recibido una revisión de estos conceptos, de público y privado, a través de las instituciones de la libre movilidad de trabajadores y de la implantación de la libre competencia. Derivado de lo primero ha sido el delimitar de forma muy estricta los puestos de trabajo de las organizaciones administrativas que podían quedar reservados a los nacionales de un país de la Unión. Solo se entendía como público, en este sentido, lo estrechamente ligado al ejercicio del poder político. Por su parte, la libre competencia ha llevado a revisar enteros sectores de la actividad pública y trasladarlos al sistema de mercado, como han sido los casos de las telecomunicaciones, el transporte aéreo, etc. Estos datos conducen a encontrar los correctos parámetros de la externalización en la teoría de la gestión pública. Esto es, sin aceptar la inevitabilidad de los argumentos de ahorro económico, más aún en este periodo de crisis financiera, y sin santificar a las organizaciones administrativas como un todo público que no pueda ser segmentado. Deben ser criterios de racionalidad plural que contienen las distintas racionalidades que conviven en la gestión de lo público: racionalidad de gasto, racionalidad de fines, racionalidad de procedimiento, racionalidad de medios, racionalidad de resultados, etc. Existe una racionalidad pública distinta de la racionalidad privada, pero no menos exigente en términos de calidad final. Solo desde esta perspectiva puede contemplarse el fenómeno de la externalización, como una reflexión añadida a la adecuación de las organizaciones administrativas a las tareas que tienen encomendadas. 16 PRÓLOGO Todo este panorama, del que aquí aparece un mero bosquejo, está cumplidamente desarrollado en este libro, realizado en el marco de los trabajos llevados a cabo por el Grupo de Estudio sobre el Empleo Público, que viene amparando el INAP como foro de reflexión teórica. Se trata de trabajos de una alta calidad acorde al nivel de profesionalidad de sus autores, que cubren el abanico de los enfoques de la ciencia política, la ciencia de la Administración, el Derecho administrativo y el Derecho del trabajo, todos ellos necesarios para no sesgar ni distorsionar una figura tan poliédrica y elástica como la de la externalización. Porque, en definitiva, hay que interiorizar que cuando nos encontramos ante conceptos de carácter flexible, la exigencia de su tratamiento con el máximo rigor es una necesidad deontológica, para no ocultar en lo flexible falsos discursos ideológicamente contrarios a lo público. Como dice José Ángel Valente en su poema No inútilmente: «Haber llevado el fuego un solo instante Razón nos da de la esperanza». Luis ORTEGA Toledo, enero de 2011