Secuestro de Menores en el Ámbito Familiar : un Estudio Interdisciplinar

El secuestro interparental de menores (enlevement, legal kidnapping o abduction) es un fenómeno que crece día a día junto al incremento de las situaciones de crisis de pareja. La cuestión resulta altamente preocupante por la fragilidad del sujeto afectado, que si bien, en un principio, no se ve perturbado en su salud, integridad o seguridad, sí padece una grave lesión a un derecho básico para su desarrollo integral como persona: el derecho a relacionarse con sus padres y resto de familiares. La sustracción del menor de su ámbito habitual de residencia lesiona derechos fundamentales del menor y de los parientes que se ven privados de su compañía, por lo que el ordenamiento jurídico debe responder para restablecer la situación anterior. Los mecanismos existentes en nuestro Derecho son múltiples y variados, lo que dota a esta materia de un carácter complejo y multidisciplinar que es la que se proyecta en este trabajo. La presente obra analiza las diferentes situaciones de traslado ilícito interparental desde todas las ramas del ordenamiento jurídico que se ocupan de la resolución del conflicto (civil, administrativa, procesal, penal, internacional, político criminológica y victimológica) proporcionando al lector una valoración conjunta de la normativa existente en nuestro ordenamiento interno, comunitario e internacional dirigida a obtener el retorno del menor. Su carácter de obra esencial se incrementa si se pone de manifiesto que se trata del primer trabajo absolutamente interdisciplinar que se ofrece en la bibliografía española sobre esta materia, lo que hace de él un elemento imprescindible para el estudioso y para el operador jurídico. Índice Prólogo ??????????????????????????????????????????? 17 Francisco Javier Boix Reig y José Luis Iglesias Buigues I Introducción ???????????????????????????????????????????????????????????????????? 23 Paz Lloria García I . E l fenómeno del traslado ilícito de menores. Situación en España ???????????????????????????????????? 23 II . L a situación del menor en el conflicto familiar. Su posición como sujeto de derechos (normativa de protecc ión de los menores) ????????????????????? 25 III . L a cuestión internacional: el conflicto de civilizaciones ??? 26 IV . L a respuesta penal ?????????????? 28 V . P ropuestas alternativas ?????????????????????????????????????????????????????????? 30 VI . Conclusiones y agradecimientos ???????????????????????? 31 II La regulación penal de las conductas sustractoras de menores en el ámbito familiar ??????????? 33 Paz Lloria García I . I ntroducc ión: la protecc ión del menor en las situaciones de cr isis familiar. Vulneración del derecho de custodia y visita ?????????????????????????????? 33 II . A nálisis de la figura de sustracc ión de menores ??????????????? 39 1. Elementos comunes: bien jurídico y sujetos del delito ??????? 40 1.1. Bien jurídico y posición sistemática ??????????????????????????? 40 10 Índice 1.2. Sujeto activo ??????? 42 1.3. Sujeto pasivo ?????????????????? 46 2. El tipo básico ?????????????? 51 3. El tipo agravado ??????????????? 58 4. El tipo atenuado ???????????????????????????????????????????????????????????????? 61 5. Exención de pena ? 62 5.1. Supuestos de atipicidad ?????????????????????? 62 5.2. Excusa absolutoria ?????????????????????????????? 64 6. Culpabilidad ?????????????? 68 7. La pena ????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 68 II . P roblemas concursales ??????????????????????????????? 70 1. Con otras figuras que atentan contra las relaciones familiares ???????? 71 2. Con las figuras de detención ilegal ?????????????????? 72 3. Con las figuras de desobediencia ?????????????????????? 73 IV . V aloración final ???????????????????????????????????????????????????????????????? 73 V . Bibliografía ????????????????????????????????????????????????????????????? 74 Los sujetos del delito previsto en el artículo 225 bis del Código Penal ?????????????????????????????? 77 Javier Guardiola García I . I ntroducc ión ??????????????????????????????????????????????? 77 II . E l bien jurídico protegi do ?????????????????????????????????????????????????????? 78 1. La Ley Orgánica 9/2002 ?????????????? 79 2. La cuestión en la doctrina ??????????????????????????????????????????????????????? 82 3. Toma de postura ???????????????????????????????????????????????????????????????? 85 III . S ujetos pasivos ????????????????????????????????? 89 IV . S ujetos activos ???????????????????????????????? 92 1. El apartado primero del 225 bis ?????????????? 93 1.1. Progenitores y custodios ?????????????????????????????? 93 1.2. Crisis familiares ??????????????????????? 96 2. El apartado quinto del 225 bis ??????????????? 98 V . Bibliografía ?????????????????????????????????????????????????????????????????? 100 Índice 11 Las faltas contra las relaciones familiares: deslinde entre los artículos 618.2 y 622 del Código Penal (Una aproximación jurisprudencial) ?????????????????? 103 Sara Aguado López I . I ntroducc ión ??????????????????????????????????????????????????????????????????????? 103 II . Deslinde entre las faltas de los artículos 618.2 y 622 del Código Penal................................................................................... 105 III . Relación entre las faltas de los artículos 622 y 618.2 con los delitos contra las relaciones familiares ???????????????? 110 IV . Relación de las faltas de los artículos 618.2 y 622 con el delito de desobediencia (art. 556 del Código Penal) ??????????? 112 V . Bibliografía ?????????????????????????????????????????????? 113 III Algunas cuestiones civiles en torno a la sustracción de menores en el ámbito familiar ????????????????????? 115 María Jesús Monfort Ferrero Planteamiento ? 115 I . E l derecho a decidir la residencia del menor ?????????????????????? 118 1. Titularidad, ejercicio de la patria potestad y guarda y custodia del menor ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 118 2. La residencia como criterio de atribución y modificación de la guarda y custodia ?????????????????????????????????????????????????????????????????? 131 3. La voluntad del menor ?????????????????????????????????????? 138 II . E fectos civiles de la sustracc ión: inhabilitación especial para el ejerc icio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 años ?????????????????????????????????????????????????????????????????? 143 1. ¿Se está refiriendo a la «privación de la patria potestad» del artículo 170 CC? ????????????????????????????????????????????????????????? 143 2. Derecho de visita del progenitor condenado ???????????????????????????????? 147 3. Contenido de este derecho de visita ????????????????????????????????????????? 151 V . Bibliografía ?????? 152 12 Índice IV La Administración ante la sustracción parental de menores ???? 155 Consuelo de los Reyes Marzal Raga I . L a protecc ión de menores como acc ión social de la Administración ?????? 155 II . L a intervención administrativa derivada de la regulación civil ??????????????????????????????????????????????? 157 1. La tutela administrativa ?????? 158 2. La guarda administrativa ???????????????????????????????????????????????????????? 164 2.1. La guarda voluntaria ????? 164 2.2. La guarda administrativa acordada por el juez, en los casos en que legalmente proceda ???????????????????????????? 166 3. Medidas judiciales específicas ante la sustracción parental ........... 168 III . I ntervención de la Administración sujeta al Derecho administrativo ????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 170 1. Actuaciones genéricas para la protección de menores ?????? 172 2. Prestación de servicios especializados. Los Puntos de Encuentro ? 173 3. Intervención de policía administrativa ?????????????????????????????? 174 4. La superior vigilancia del Ministerio Fiscal ???????????????????????????????? 175 5. La protección institucional del menor: el Defensor del Menor ???????? 176 5.1. El Defensor del Pueblo como Defensor del menor ???? 176 5. 2. La tutela institucional en las Comunidades Autónomas. El Defensor de la Comunidad de Madrid ????????? 181 6. La acción de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en la protección de los menores ??????????????????????????????????????????????????????? 181 7. La responsabilidad patrimonial de la Administración en el caso de sustracción parental ??????????????????? 184 IV . Bibliografía ?????????????????????????????????????????????? 187 V La sustracción internacional de menores: el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 ???????????????????????????????????????????? 189 Rosa Lapiedra Alcamí I . P roblemas que plantea la sustracc ión internacional de menores y el régimen jurídico existente ?????????????????????? 189 Índice 13 II . E l Convenio de La Haya de 25 de octubr e de 1980 sobr e los aspectos civiles ???????????????????????????????????????????? 194 1. Introducción ???????????????????????????????? 194 2. El objetivo básico del Convenio: el retorno inmediato del menor ???? 196 3. Ámbitos de aplicación del Convenio ????????????????????????????????????????? 198 3.1. Ámbito de aplicación territorial ??????????????????????????????? 198 3.2. Ámbito de aplicación personal ?????????????????????? 198 3.3. Ámbito de aplicación material ?????????????????????????????? 199 4. El mecanismo de cooperación previsto en el Convenio para luchar contra la sustracción internacional de menores ???????????????????????????? 200 4.1. Vía amistosa: la devolución voluntaria del menor ??????? 201 4.2. Vía contenciosa: el procedimiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ???????????????????????????????????????????? 203 5. Problemas que plantea la aplicación práctica del Convenio de La Haya de 1980 ??????????????????????????? 208 6. Motivos extraordinarios de denegación de la restitución del menor ??? 209 III . Sustracc ión internacional de menores y violencia de género. 212 IV . Bibliografía ?????????????????????????? 216 Incidencia del Reglamento 2201/2003 en materia de sustracción internacional de menores: interacción con el Convenio de la Haya de 1980 ???????????????????????????????????? 219 Isabel Reig Fabado I . I ntroducc ión ???????????????????????????????????????????? 219 II . A lgunos aspectos generales relativos al Reglamento 2201/2003 ?????????????????????? 221 1. Aportaciones generales del Reglamento 2201/2003 ?????????????????? 223 2. Aportaciones particulares del Reglamento 2201/2003 ?????????????? 225 III . L a sustracc ión internacional de menores en el Reglamento 2201/2003 ?????????????????????????? 227 1. Cuestiones generales ?????????????????????????????????????????? 227 2. Instrumentos del Reglamento contra el secuestro internacional de menores ?????????????????????????? 228 2.1. Aspectos procesales atinentes a la orden de restitución. 229 14 Índice 2.2. Normas de competencia judicial internacional ?????????? 230 2.2.1. Las normas de competencia judicial internacional en materia de sustracción internacional de menores en la Propuesta de 2002 ???????????? 231 2.2.2. La solución adoptada por el Reglamento 2201/2003 ??????????????????????????????????????????????? 232 2.3. Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales. 235 3. Relaciones con otros instrumentos ????????????????? 237 IV . Conclusiones ???????????????????????????????? 238 V . Bibliografía ??????????????????????????????????? 241 Sustracción de menores y eliminación del exequátur en el Reglamento 2201/2003 ??????????????????????????????????????????????? 243 Rosario Espinosa Calabuig I . E l fenómeno de la sustracc ión ilícita de menores en la Unión Europea: el Reglamento 2201/2003 y el camino hacia la eliminación del exequátur ???????????????????????????????????????? 243 1. Regulación de la «responsabilidad parental» y la sustracción ilícita de menores en el marco europeo ????????????????????????????????????????????? 251 2. Relaciones entre el Reglamento 2201/2003 y otros textos normativos: en particular el Convenio de La Haya de 1980 ????????????????? 257 II . S oluciones específicas del Reglamento 2201/2003 en materia de sustracc ión ilícita de menores ???????????????????????????????? 264 1. Decisión de restitución ?o no? del menor tras una sustracción ilícita y limitaciones de las reglas incorporadas ?????????????????????????????? 266 1.1. Causas que justifican la no restitución del menor: complementariedad del Reglamento 2201/2003 y el Convenio de La Haya de 1980 ?????????????????? 268 1.2. Pasos procedimentales tras la decisión de no restitución del menor ???????????????????????????????????????????????????? 272 2. Decisión de restitución del menor «posterior» a una decisión previa de no restitución: ejecutividad sin exequátur ???????????????????????????? 273 III . H acia la eliminación del exequátur y la consolidación de un espacio judicial común ????????????????????????????????? 274 1. Plasmación de la eliminación del exequátur en la sustracción ilícita de menores conforme al Reglamento 2201/2003: sistema de certificación por el juez de origen ????????????????????????????????????????????? 279 Índice 15 2. Requisitos del certificado emitido por el juez de origen en decisiones de visita y retorno del menor tras una sustracción ilícita ???????????????? 283 3. Problemas de aplicación del Reglamento 2201/2003 y su relación con el Convenio de La Haya de 1980 tras la eliminación del exequátur ??????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 286 VI Aspectos procesales de la sustracción de menores interparental: especial referencia a la tutela civil ?????????????????????? 293 Francisco Javier Jiménez Fortea I . I ntroducc ión ?????????????????????????????????????????????? 293 II . L a protecc ión de los menores fr ente a la sustracc ión interparental ?????????????????? 298 1. El marco legal internacional ???????????????????????????????????????????????????? 299 2. La legislación nacional ?????????????????????????????????????????????? 303 2.1. Evolución legislativa en el tratamiento de la sustracción de menores: aspectos procesales ????????????????????????? 303 2.1.1. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del menor ???????????????????????????? 305 2.1.2. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ? 306 2.1.3. Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores ??????? 308 2.1.4. Ley 42/2003, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos ??????? 311 2.1.5. Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ?????????????????? 312 2.1.6. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género ????????????????????????????????????? 313 2.1.7. Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. ???? 317 2.2. El sistema de protección interno ?????????????????????????????? 326 16 Índice II . L a tutela civil de los menores sustraídos en el ámbito familiar. 336 1. Las medidas específicas previstas en el artículo 103 CC para los procesos de nulidad, separación y divorcio ???????????????????????????? 337 2. Las medidas específicas del artículo 158 CC ????????????????????????????? 345 3. El procedimiento de devolución de los menores sustraídos, residentes en nuestro territorio ???????????????????????????????????????????? 358 IV . Bibliografía ????????????????????????? 364 VII Problemática político-criminal de la sustracción de menores en Latinoamérica ????????????????????????????????????????????????????????????????????? 369 Emiliano Borja Jiménez I . I ntroducc ión ????????????????????????????????? 369 II . L as diferentes problemáticas de la sustracc ión de menores en Latinoamérica ??????????????????????????????????????????? 371 1. Sustracción de menores como consecuencia del .terrorismo de Estado. El caso argentino ??????????????????????????????????????????????????????????????? 372 2. Sustracción de menores como forma de extorsión económica ?????????? 373 3. Sustracción de menores perpetrada por uno de los progenitores ??????? 375 4. Sustracción de menores como modalidad de tráfico de personas ?????? 377 III . M edidas político-cr iminales de lucha contra la sustracción de menores ?????????????????????????????? 380 1. Medidas de política social ???????????????????????????????????????? 381 2. Medidas de política legislativa internacional ??????????????????????????? 383 3. Medidas jurídico-penales ???????????????????????????????????????????????????? 387 4. Medidas de prevención victimológica ????????????????????????????????????????? 392 IV . Conclusiones ??????????????????????????????????????????????????????????? 393 V . Fuentes ??????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 396 VI . Bibliografía ??????????????????????????????????????????????? 397 La problemática de la víctima frente al secuestro internacional. Un claro ejemplo para entender lo que es la victimización secundaria ????????????????????????? 399 Raquel Campos Cristóbal I. P lanteamiento ?????????????????????????????? 399 II. Crítica..................................................................................... 406