La admisnistración desleal de los órganos societarios

Resulta difícil negar que la administración desleal de los órganos societarios goza de una notable actualidad. Basta echar un vistazo a los procesos penales asociados a los escándalos empresariales desatados a comienzos del siglo XXI para comprobar que, en la mayoría de casos, el tipo de conducta que se reputaba delictivo giraba en torno a la administración desleal societaria. La crisis financiera del año 2008 y las previsibles investigaciones penales de las conductas gestoras de los órganos societarios de empresas tales como Lehman Brothers o AIG, por citar sólo algún ejemplo conocido, vaticinan el inicio de numerosos procedimientos en los años venideros en nuestro país que giren en torno a este delito tan característico de la sociedad moderna. Las contribuciones que aquí se contienen pretenden esclarecer los contornos fundamentales de esta forma de administración desleal ? recurriendo continuamente a conocidos casos de la jurisprudencia alemana y española ? proporcionando herramientas a los operadores jurídicos para una aplicación más coherente del Derecho penal en un campo especialmente necesitado de seguridad jurídica. ÍNDICE PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 CAPÍTULO 1. CUESTIONES GENERALES . . . . . . . . . . . . 17 LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL DE LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS: EL CASO MANNESMANN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Pr imer a par t e. Las cuest iones candent es de índol e pol ít ico-cr iminal y dogmát ico-penal . . . . . . . . . . 19 1. El delito económico característico de la sociedad industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 2. Refi namiento dogmático carente de signifi cación político-criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 3. Cuestiones sobre la cualifi cación del autor: ¿Los socios como administradores de hecho o como autores idóneos? . . . . . . . . . . . . . . . 27 4. Problemas de la infracción del deber (I): ejercicio de dominio o mero deber del deudor. . . . . 30 5. Problemas de la infracción del deber (II): la relación con el Derecho civil en el típico caso de la administración desleal de donaciones . . . . . . 33 6. Problemas específi cos del perjuicio patrimonial . . . . 42 SEGUNDA PARTE. EL CASO MANNESMANN COMO EJEMPLO . . . 54 1. Signifi cado político-criminal . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Las circunstancias fácticas que se toman como base . . 57 PRIMERA PARTE. LAS CUESTIONES CANDENTES DE ÍNDOLE POLÍTICO-CRIMINAL Y DOGMÁTICO-PENAL . . . . . . 8 / Carlos Gómez-Jara Díez 3. El error de discrecionalidad al determinar la «appreciation award» . . . . . . . . . . . . . . . . 61 4. La falta de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . 68 5. El perjuicio patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . 74 6. El dolo de la administración desleal . . . . . . . . . . 76 CAPÍTULO 2. TIPO OBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . 81 ¿«INFRACCIÓN GRAVE DEL DEBER» EN LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. La paradójica trayectoria de la administración desleal en la teoría y en la praxis . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. Sobre el elemento típico de la contrariedad a deber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. ¿Limitación a los supuestos de «infracción grave del deber»? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 CAPÍTULO 3. TIPO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . 97 CONSIDERACIONES SOBRE EL LADO SUBJETIVO DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL . . . . . . . . . . . . . . . . 99 1. Consideraciones generales sobre el lado subjetivo . . . 99 1.1. Motivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 1.2. Sobre la imposibilidad de separar el dolo del conocimiento del injusto . . . . . . . . . . . 101 2. En especial sobre la administración desleal . . . . . . 107 2.1. El tipo de la infi delidad. . . . . . . . . . . . . . 107 2.2. El tipo de abuso . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. El caso Mannesmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 CAPÍTULO 4. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA RECIENTE . . . 121 EL TRIBUNAL SUPREMO ALEMÁN EN LA MARAÑA DEL TIPO DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL . . . . . . . . . . . . . . 123 1. La administración desleal de los órganos societarios como punto de cristalización . . . . . . . . . . . . . 123 2. El abandono de la fórmula de la «infracción grave del deber» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2.1. La crítica de la dogmática y su asunción por parte de la Sección 3ª del Tribunal Supremo alemán . . 125 La administración desleal de los órganos societarios / 9 2.2. Inexistencia de una obligación de presentación . . 127 2.3. Estado de la cuestión en la sentencia en el caso Kinowelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2.4. El criterio de la conexión con el fi n de protección de la norma . . . . . . . . . . . . . . 130 2.5. Irrelevancia de los deberes que existen por intereses públicos . . . . . . . . . . . . . . 131 2.6. Carencias argumentativas del caso Mannesmann. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 3. ¿Inexistencia de un daño patrimonial pese a un Kick Back?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3.1. Construcción de la administración desleal por Kick Back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3.2. La crítica de Bernsmann . . . . . . . . . . . . . 137 3.3. Análisis comparado entre el caso Kölner Müllskandal y el caso System-Schreiber . . . . . . 138 3.4. Errores de fundamentación y acierto en la decisión en el caso System-Schreiber. . . . . 140 3.5. La construcción del daño en los casos de concesiones o adjudicaciones . . . . . . . . . 142 4. Resumen metodológico . . . . . . . . . . . . . . . . 146 CAPÍTULO 5. LA ACTUAL SITUACIÓN ESPAÑOLA . . . . . . . 149 LA PROBLEMÁTICA DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL DE LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL: ¿UN TIPO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL ARTÍCULO 252 DEL CÓDIGO PENAL? . . . . . . . . . . 151 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Origen, evolución y consolidación de la interpretación jurisprudencial y doctrinal que afi rma la existencia de un tipo de administración desleal del artículo 252 del Código penal español . . . . . . . . . . . . . . . 156 2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2.2. Primera evolución: el tipo de infi delidad del delito de administración desleal contenido en el artículo 252 del Código penal . . . . . . . . 157 2.3. Apoyo doctrinal minoritario. . . . . . . . . . . . 160 10 / Carlos Gómez-Jara Díez 2.4. Segunda evolución: ¿hacia un tipo de abuso en el tipo de administración desleal recogido en el artículo 252 del Código penal? . . . . . . . 164 2.5. Apoyo doctrinal minoritario a la segunda evolución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 3. Precisiones críticas respecto de la interpretación tendente a incluir en el artículo 252 CP un tipo de administración desleal . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3.2. Críticas de la doctrina mayoritaria a la concepción jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 3.3. Abundando en las críticas ya existentes . . . . . . 176 4. ¿Vuelta al status quo anterior al Código penal de 1995? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 4.2. Planteamiento mayoritario: distinción entre apropiaciones defi nitivas (apropiación indebida) y usos temporales (administración desleal) . . . . 181 4.3. Problemas con la concepción mayoritaria . . . . . 183 5. Conclusión: necesidad de distinguir entre específi cas obligaciones de entrega o devolución (252) y obligaciones genéricas de administración leal (295) . 187 5.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 5.2. El tipo de abuso del artículo 295 CP y su distinción de la apropiación indebida del artículo 252 CP: abuso de poder (art. 295 CP) frente a extralimitación en el poder (art. 252 CP) . 189 5.2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . 189 5.2.2. Punto de partida jurisprudencial: distinción entre vulneración deberes genéricos ad-intra (295 CP) y deberes específi cos ad-extra (252 CP) . . . . . . . . . . . . . . 191 5.2.3. Apunte dogmático: libertad de disposición sobre el patrimonio confi ado a cambio del deber de administrarlo fi el y lealmente . 195 5.3. Consecuencias de la interpretación propuesta . . . 199