Los acuerdos abusivos en las sociedades mercantiles:el delito del Art. 291 CP

En esta obra se realiza un análisis global del delito de imposición de acuerdos abusivos (art. 291 CP), tanto desde el punto de vista de sus problemas axiológicos y de interpretación, como de su aplicación práctica. Este delito se caracteriza por un abuso de poder legalmente establecido por parte de aquellos individuos que ejercen funciones de particular importancia en la junta de accionistas o en el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación y, principalmente, en contra de los propios socios. El lector encontrará aquí el desarrollo de los puntos claves en torno a este delito: el Derecho penal en las sociedades mercantiles, los problemas del delito de acuerdos abusivos y el estado de la cuestión en cada caso, la adopción de acuerdos sociales y al mecanismo de impugnación civil de los mismos, la legitimidad del delito de acuerdos abusivos, la naturaleza del delito y su estructura típica, los conceptos de patrimonio y perjuicio por cuanto tienen incidencia directa en la estructura del tipo penal, el contenido del abuso penalmente relevante como factor de delimitación del tipo penal y la intervención delictiva en el delito en cuestión. En definitiva, se trata de una obra de consulta básica y exhaustiva para cualquier operador jurídico que viene a colmar un vacío en la literatura jurídica hispano parlante al no existir hasta la fecha un trabajo monográfico referido exclusivamente a este delito. Índice Agradecimientos . 15 Nota preliminar 17 Abreviaturas . 19 Prólogo (1) 21 Prólogo (2) 23 Introducción . 25 Primera parte Derecho penal en las sociedades mercantiles en España e Italia, problemas del art. 291 CP e impugnación de acuerdos sociales Capí tulo I. El Derecho penal en las sociedades mercantiles. Especial referencia a los ordenamientos jurídicos de España e Italia 31 1. Los delitos societarios en el ordenamiento jurídico español . . . . . . . . . . . . . 32 2. Los delitos societarios en el ordenamiento jurídico italiano: evolución y principales reformas legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2.1. Inicios en la evolución de los delitos societarios hasta la reforma del año 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2.2. Reformas legislativas de los años 2002 y 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 3. Frontera entre el Derecho penal y el Derecho mercantil . . . . . . . . . . . . . . . 39 4. Delitos italianos afines al art. 291 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Capí tulo II . Problemas generales del art. 291 CP . 43 1. El art. 291 CP: introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Relación entre los arts. 291 y 292 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3. Problemas teóricos y prácticos derivados de la aplicación del art. 291 CP . . 45 Gerard Gramática Bosch 10 3.1. Bien jurídico penalmente protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3.1.1. Teorías puras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3.1.2. Teorías mixtas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3.2cPerjuicio patrimonial en el art. 291 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3.3. Abuso del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3.3.1. Breve análisis de la doctrina y jurisprudencia penal . . . . . . . . . . . 52 3.3.2. Antecedentes generales del abuso del Derecho . . . . . . . . . . . . . . 54 3.3.3. Regulación normativa, características principales y requisitos de su aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3.3.4. Conflicto de intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3.3.5. Abuso del Derecho en materia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3.4. Estructura del tipo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 a. Peligro abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 b. Peligro concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 c. Lesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3.5. Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3.5.1. Acción típica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3.5.2. Principio mayoritario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3.5.2.1. Acuerdos sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3.5.2.2. Junta de accionistas y órgano de administración . . . . . . . 80 3.5.2.3. Principio mayoritario y su relación con el órgano colegiado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3.5.3. Elemento negativo del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3.5.3.1. Problema: indeterminación de un porcentaje concreto del beneficio social que se necesita para incluir o excluir una conducta del tipo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3.5.3.2. Acuerdos neutros o inocuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3.5.4. Consumación y tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3.5.5. Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3.5.5.1. El delito de acuerdos abusivos ¿sólo admite dolo directo? . . 95 3.5.6. Sujeto pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.5.7. Intervención delictiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3.5.7.1. El delito de acuerdos abusivos ¿es un tipo común o especial? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3.5.7.2. El delito de acuerdos abusivos ¿es un delito de infracción de un deber especial, de dominio, de posición o mixto? . . . 100 3.5.7.3. El delito de acuerdos abusivos ¿es un tipo unisubjetivo o plurisubjetivo? Si es plurisubjetivo, ¿sería de conducta unilateral ? convergencia? o bilateral ?encuentro?? . . . . 102 3.5.7.4. Problemas derivados de los términos «Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación» y «de los demás socios» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3.5.8. Problemas de imputación penal a título individual . . . . . . . . . . . . 108 3.5.8.1. Responsabilidad colegial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3.5.8.2. Origen de la responsabilidad colegial . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3.5.9. Injusto penal y mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3.5.9.1. Estado de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3.5.9.2. Breves consideraciones en material procesal . . . . . . . . . . . 116 11 Los acuerdos abusivos en las sociedades mercantiles: el delito del art. 291 CP Capí tulo III . Adopción, impugnación de acuerdos sociales e interés social . 119 1. Adopción de acuerdos sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Impugnación de acuerdos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3. Elementos requeridos para configurar la impugnabilidad de acuerdos lesivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 4. Interés social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 4.1. Teoría institucionalista y contractualista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 4.2. Breves consideraciones sobre el interés social en Italia y España . . . . . 129 Segunda parte Legitimación, bien jurídico, naturaleza del delito y estructura del tipo Capí tulo I. Legitimación penal del art. 291 CP y bien jurídico penalmente protegido 135 1. Principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Concreción en el art. 291 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2.1.A. Razones prima facie en contra de la intervención penal . . . . . . . 143 2.1.A.1. Razones prima facie en contra de la intervención penal en el ámbito de la norma de conducta . . . . . . . . . 143 2.1.A.2. Razones prima facie en contra de la intervención penal en el ámbito de la norma de sanción . . . . . . . . . . . . . . . 143 2.1.B.1. Razones prima facie a favor de la constitucionalidad de la intervención penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2.2. Subprincipios del principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2.2.1. Idoneidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2.2.2. Necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2.2.2.1. Norma de conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2.2.2.2. Norma de sanción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2.2.3. Proporcionalidad en sentido estricto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 2.2.3.1. Atribución de peso a los principios que intervienen en la ponderación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2.2.3.2. Intensidad de la afectación de un principio iusfundamental en concreto: criterios de determinación . . . . . . . . . . . . . . 161 2.2.3.3. Importancia de la satisfacción del principio que el Estado pretende proteger (justificar) en concreto: criterios de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2.2.3.4. Peso abstracto: criterios de determinación . . . . . . . . . . . . 165 2.2.3.5. Seguridad de las premisas empíricas: criterios de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2.2.3.6. La fórmula del peso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2.2.3.7. La regla que expresa el resultado de la ponderación . . . . 172 3. Postura de Robles Planas sobre los límites del Derecho penal . . . . . . . . . . . 174 3.1. Posible concreción en el art. 291 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 3.2.1. Dimensión de la libertad o autonomía como utilidad . . . . . . . . . . 175 12 Gerard Gramática Bosch 3.2.1.1. Ámbito de la prohibición normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 4. Líneas finales sobre el principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 5. Recapitulación: legitimación, bien jurídico penalmente protegido y nuevo ámbito de protección del art. 291 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 Capí tulo II . Conducta típ ica: la imposición de un acuerdo abusivo penalmente relevante . 191 1. Nociones generales sobre la evolución del concepto de patrimonio y perjuicio patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. Perjuicio patrimonial en el art. 291 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 3. Abuso penalmente relevante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 4. Estructura del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 5. Delimitación entre el injusto penal y el mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 6. Consumación y tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 7. Posibles críticas a la posición asumida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Capí tulo III . Intervención delictiva y problemas de individualización de responsabilidad penal a título personal en órganos colegiados . 217 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 2. Estudio de casos concretos. Problemas de individualización de responsabilidad penal a título personal en órganos colegiados . . . . . . . . . . . 221 3. Alcance y posible contenido de la obligación de los participantes minoritarios ante la adopción de un acuerdo social abusivo . . . . . . . . . . . . 227 4. Algunos interrogantes de interés con relación al art. 291 CP y al principio mayoritario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 4.1. ¿El art. 291 CP exige una situación mayoritaria que comporte necesariamente, como piso mínimo, el 51 por 100 del capital social? . . . 229 4.2. ¿Qué tipo de mayoría exige el art. 291 CP? ¿Se exige sólo una mayoría estrictamente formal del capital social o se admiten, también, las denominadas minorías mayoritarias? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 5. Análisis de distintos grupos de casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 5.1. Un socio que ostenta la mayoría del capital social de una empresa ?v. gr., el 90 %?, ¿puede adoptar un acuerdo social en contra de lo querido y manifestado por el resto de socios minoritarios que ostentan el 10 % del capital social? En su caso, ¿podría ser penalmente responsable por tal hecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 5.2. ¿Un administrador único, sin reunir simultáneamente la calidad de socio, podría ser sujeto activo del art. 291 CP? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 5.3. ¿Un único socio (100% del capital social) podría ser sujeto activo del art. 291 CP? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 5.4. ¿Un administrador único que, al mismo tiempo, reúne la calidad de socio mayoritario (más del 50 % del capital social) podría ser sujeto activo del art. 291 CP? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 5.5. ¿El acuerdo social adoptado por unanimidad de todos los socios podría encuadrar en el tipo penal del art. 291 CP? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Los acuerdos abusivos en las sociedades mercantiles: el delito del art. 291 CP 13 5.6. ¿Puede realizarse un delito de acuerdos abusivos en el supuesto en el que la junta general adopta un acuerdo social por unanimidad de los socios presentes sin la asistencia de uno o más socios? . . . . . . . 244 a. Deberes de autoprotección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 b. Consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 c. Teoría de los actos propios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 5.7. ¿Puede configurar un delito de acuerdos abusivos el supuesto en el que el consejo de administración adopta un acuerdo social por unanimidad, cuando uno o varios consejeros han sido designados sin la aprobación de la totalidad del capital social? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 5.8. ¿Rige el principio mayoritario en los supuestos de administradores solidarios (individuales)? ¿Es posible subsumir tal supuesto en el art. 291 CP? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 5.9. ¿Rige el principio mayoritario en los supuestos de administradores mancomunados? ¿Es posible subsumir tal supuesto en el art. 291 CP? . . . 251 5.10. ¿Qué consecuencias y alcances tiene el principio mayoritario en los llamados acuerdos previos y pactos de sindicato? . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Conclusiones . 257 Bibliografía 271