La Privación de la Patria Potestad

El objeto del libro es estudiar la privación de la patria potestad y delimitar el ámbito de autonomía de los padres en su ejercicio, frente al deber del Estado de intervenir para proteger adecuadamente a los menores de edad. Con esta finalidad, se realiza un análisis crítico de la regulación de la privación de la patria potestad en el ordenamiento español -en los ámbitos del derecho civil y del derecho penal-, así como de las soluciones legislativas que contemplan los principales ordenamientos jurídicos de nuestro entorno cultural. De este estudio derivan propuestas interpretativas y de modificación legislativa. Asimismo, se trata la incidencia de esta figura en los procesos de adopción de los menores de edad y los problemas que se suscitan en la práctica procesal. Se examina también la trascendencia penal de las conductas de los padres y las medidas de protección que pueden adoptarse en este tipo de procesos, en especial la figura que contempla nuestro Código penal: la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad. Las cuestiones que se analizan en este libro tienen su origen en el estudio de los casos de los que se ocupan nuestros jueces y tribunales a diario. Por ello, el análisis jurídico de este libro se realiza conjuntamente con un estudio exhaustivo de la jurisprudencia de los últimos 20 años sobre la privación de la patria potestad, atendiendo especialmente a las causas que permiten adoptar esta medida en función del tipo de incumplimiento de los deberes paterno-filiales: abuso en el ejercicio de la patria potestad, abandono e incapacidad o ineptitud de los padres. SUMARIO ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1. La titularidad de la patria potestad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1.1. Los padres, titulares naturales de la potestad sobre sus hijos . . . 18 1.1.1. Argumentos legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 a) Constitución española . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 b) Acuerdos internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . 23 c) Legislación ordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1.1.2. Otros argumentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1.2. Ejercicio de la potestad en benefi cio de los hijos . . . . . . . . . 27 2. Relación de fi liación y potestad de los padres . . . . . . . . . . . . . 31 3. La extinción de la potestad de los padres . . . . . . . . . . . . . . . 33 4. La privación de la potestad de los padres como medida de protección del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 5. Tipos de privación de la potestad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 5.1. Privación de la potestad parcial o total . . . . . . . . . . . . . . 40 5.2. Privación de la potestad temporal o defi nitiva. . . . . . . . . . . 41 6. La privación de la potestad de los padres en el derecho comparado . . 42 6.1. Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 6.2. Francia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 6.3. Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 6.4. Holanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 6.5. Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 6.6. Estados Unidos de América. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 6.7. Inglaterra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 6.8. Escocia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Covadonga Ruisánchez Capelastegui 8 CAPÍTULO II. LA PRIVACIÓN DE LA POTESTAD DE LOS PADRES EN EL ÁMBITO CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Privación de la potestad por incumplimiento de deberes inherentes a la potestad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 1.1. Existencia de perjuicio o riesgo de sufrirlo para el menor . . . . . 55 1.1.1. Padres separados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1.1.2. Padres no separados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1.1.3. El daño para el desarrollo del menor de edad como requisito para la privación de la patria potestad . . . . . . . . . . . 61 1.2. Tipo de perjuicio o daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1.3. Deberes cuyo incumplimiento es susceptible de dar lugar a la privación de la potestad de los padres. Análisis de la jurisprudencia por constelaciones de casos . . . . . . . . . 68 A. Abuso en el ejercicio de la patria potestad o maltrato (Abuse, missbräuchliche Ausübung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 a.1) Malos tratos físicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 a.2) Derecho de corrección . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a.3) Malos tratos psíquicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 a.4) Malos tratos a otros miembros de la familia . . . . . . . . 75 a.5) Falta de ejercicio de la patria potestad en interés del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a.6) Incumplimiento de las normas o resoluciones judiciales sobre ejercicio de la potestad o visitas . . . . . . . . . . . 80 B. Abandono (Neglect, Vernachlässigung des Kindes) . . . . . . . 80 b.1) Desinterés o desidia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b.1.1) Respecto de ambos progenitores . . . . . . . . . . 80 b.1.1.1) Educación de los menores . . . . . . . . . . 83 b.1.2) Respecto al progenitor que no convive con el menor 84 b.2) Ausencia del titular de la patria potestad. . . . . . . . . . 88 b.2.1) Prisión del titular de la patria potestad . . . . . . . 88 b.2.2) Paradero desconocido del titular de la patria potestad. . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b.3) Delegación del cumplimiento de los deberes paterno-fi liales . . 91 C. Fracaso involuntario de los padres: imposibilidad, incapacidad o ineptitud (unverschuldetes Versagen der Eltern) . . . . . . . 93 c.1) Falta de idoneidad del titular de la patria potestad . . . . . 94 c.2) Toxicomanías, enfermedades infecciosas . . . . . . . . . . 96 c.3) Enfermedades psiquiátricas, trastornos de la personalidad . 99 c.4) Libre desarrollo de la personalidad de los progenitores. . . 102 1.4. Deberes en el ámbito patrimonial: representación del menor y administración de sus bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1.5. Sujeto pasivo de la privación de la potestad de los padres . . . . 109 1.6. Imputabilidad de la conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1.7. Correlación entre la conducta del progenitor y el daño para el menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 La privación de la patria potestad 9 1.8. Criterios que moderan la aplicación de la privación de la potestad . 115 1.9. La protección del concebido y no nacido . . . . . . . . . . . . . 119 1.9.1. Imposibilidad de privar de la patria potestad . . . . . . . . 119 1.9.2. Privación de la patria potestad tras el nacimiento . . . . . . 122 2. Privación de la potestad de los padres en el proceso matrimonial. . . . 123 CAPÍTULO III. LA POTESTAD DE LOS PADRES EN EL ÁMBITO PENAL . . . . . . 127 1. Regulación de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad: art. 39 y 46 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1.1. Efectos de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1.2. Duración de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1.2.1. Carácter temporal de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad y recuperación automática de la potestad de los padres . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1.2.2. Acumulación de penas de inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad . . . . . . . . . . . . . . . 133 1.3. Alcance subjetivo de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad: ¿a qué hijos alcanza? . . . . . . . . . . . . . 134 1.4. Califi cación jurídica de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1.4.1. La inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad como pena principal . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Tráfi co de menores: art. 221 CP . . . . . . . . . . . . . 139 b) Sustracción de menores: art. 225 bis CP . . . . . . . . . 139 c) Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales: art. 178 a 190 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 d) Delitos de suposición de parto, ocultación, entrega o sustitución para alterar la fi liación: art. 220, 221 CP . . 144 e) Delito de incumplimiento de deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad: art. 226 CP. . . . . . . . 145 f) Delito de abandono de menores y delito de utilización o tráfi co de menores para la mendicidad: art. 229 a 232 CP . 145 g) Delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar: art. 153 y 173 CP . . . . . . . . . . . . . . . . 147 h) Delito de lesiones: art. 149 CP. . . . . . . . . . . . . . 150 1.4.2. La inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad como pena accesoria: art. 56 CP. . . . . . . . . . 151 1.4.3. La inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad como medida de seguridad: art. 107 CP . . . . . . 154 2. Relación entre la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad y la privación de la potestad de los padres . . . . . . . 156 3. La privación de la potestad en un proceso penal . . . . . . . . . . . . 157 Covadonga Ruisánchez Capelastegui 10 CAPÍTULO IV. EFECTOS DE LA PRIVACIÓN DE LA POTESTAD DE LOS PADRES . . . 165 1. El progenitor privado de la potestad. . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1.1. Deber de velar por el menor de edad. . . . . . . . . . . . . . . 166 1.1.1. Derecho de supervisión e información . . . . . . . . . . . 166 1.1.2. Legitimación para solicitar medidas de protección . . . . . 168 1.1.3. Responsabilidad civil ex art. 1903 CC y 61.3 LORPM . . . . 169 1.2. Deber de mantener al menor de edad . . . . . . . . . . . . . . 171 1.3. Deber de relacionarse con el menor de edad . . . . . . . . . . . 174 1.4. Efectos de la privación de la potestad sobre otras instituciones . . . 177 1.4.1. El derecho del progenitor privado de la potestad de reclamar alimentos al menor de edad. . . . . . . . . . . . 178 1.4.2. Posición del progenitor privado de la potestad en la sucesión del hijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) La privación de la potestad como causa de indignidad sucesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) La privación de la potestad como causa de desheredación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 1.4.3. La adopción: incapacidad del progenitor privado de la potestad para adoptar . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1.4.4. La tutela: inhabilidad del progenitor privado de la potestad para ser tutor . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. El menor de edad afectado porla privación de potestad de sus padres . 186 2.1. Apellidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2.2. Vecindad civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2.3. Privación de la potestad de un progenitor: ejercicio de la potestad por el otro progenitor . . . . . . . . . . . . . . . 189 2.4. Privación de la potestad de ambos progenitores . . . . . . . . . 190 2.4.1. Constitución de la tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2.4.2. Constitución de la adopción . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2.5. Los otros hijos menores de edad no afectados por la privación de la potestad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Constancia registral de la privación de la potestad de los padres . . . . 196 3.1. Objeto de inscripción registral . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 3.2. Tipo de asiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3.3. Legitimación para instar la inscripción . . . . . . . . . . . . . . 198 3.4. Publicidad de la inscripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 4. Recuperación de la potestad de los padres. . . . . . . . . . . . . . . 199 4.1. Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 4.2. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 La privación de la patria potestad 11 CAPÍTULO V. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y ADOPCIÓN. . . . . . . . 203 1. Intervención de los progenitores en el proceso de adopción . . . . . . 203 2. Intervención de los progenitores en el proceso de adopción en el derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2.1. Francia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2.2. Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2.3. Holanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2.4. Inglaterra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2.5. Escocia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 3. Progenitores no privados de la patria potestad. . . . . . . . . . . . . 208 4. Progenitores privados de la patria potestad . . . . . . . . . . . . . . 211 5. Progenitores incursos en causa de privación de la potestad . . . . . . 211 CAPÍTULO VI. PROCESO CIVIL DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD . . . . . 215 1. Privación de la patria potestad en un procedimiento matrimonial . . . . 215 1.1. ¿Puede adoptarse la privación de la patria potestad tanto en un proceso contencioso de nulidad, separación o divorcio como en un proceso de mutuo acuerdo? . . . . . . . . . . . . . 216 1.2. Legitimación para solicitar la privación de la potestad en un proceso matrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1.2.1. Los progenitores del menor de edad . . . . . . . . . . . . 218 1.2.2. Otros familiares del menor de edad . . . . . . . . . . . . 218 1.2.3. El Ministerio Fiscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1.3. Privación de la potestad de ofi cio por el Juez . . . . . . . . . . . 220 1.4. Privación de la patria potestad a ambos progenitores en un procedimiento matrimonial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 1.5. Privación de la patria potestad en un procedimiento de modifi cación de medidas defi nitivas . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Privación de la potestad en procedimiento ad hoc . . . . . . . . . . . 227 2.1. Cauce procesal adecuado: el juicio ordinario . . . . . . . . . . . 227 2.2. Juez competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 2.3. Legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 2.3.1. Los progenitores del menor de edad . . . . . . . . . . . . 232 2.3.2. Legitimación del propio menor de edad . . . . . . . . . . 233 2.3.3. Otros familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 2.3.4. Legitimación del Ministerio Fiscal y de la Administración pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2.3.5. Actuación de ofi cio del Juez . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2.4. Intervinientes en el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 2.4.1. Los progenitores del menor de edad . . . . . . . . . . . . 240 2.4.2. Otros familiares del menor de edad . . . . . . . . . . . . 241 2.4.3. El menor de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 2.4.4. Poderes públicos: Ministerio Fiscal, Administración pública . 242 2.5. Legitimación pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Covadonga Ruisánchez Capelastegui 12 2.6. El sujeto a patria potestad afectado por la medida de privación de la potestad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2.7. Acumulación de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 3. Declaración de estar incurso en causa de privación de la potestad en el procedimiento de oposición a la adopción . . . . . . . . . . . . 244 INDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . 247 INDICE CRONOLÓGICO DE JURISPRUDENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . 267 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277