La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal Fundamentos y límites

La pregunta central que se pretende responder en este libro es si una empresa, constituida como persona jurídica, puede ser llamada a responder frente a la comunidad por un delito cometido a propósito de su funcionamiento en forma independiente a sus integrantes individualmente considerados. Y si lo anterior puede hacerse o no en términos tales que se entienda como compatible con aquello que debiéramos comprender por responsabilidad penal. Por lo tanto, no interesa aquí si la empresa debe cargar o no con las consecuencias del hecho delictivo que se lleva a cabo a propósito de su funcionamiento en un sentido amplio, sino más bien si esta carga puede o no ser definida como pena, es decir, si puede reprocharse a la empresa como sujeto de imputación su propia contribución al hecho delictivo en cuestión. El propósito de este ensayo es presentar ciertas bases para un modelo de responsabilidad penal de la empresa que responda a la idea de responsabilidad en sentido estricto y, a su vez, evidenciar la introducción de una serie de criterios para la imposición de responsabilidad que debieran ser considerados incompatibles con la lógica propia de la responsabilidad penal, mediante un análisis crítico de la forma como se ha justificado esta institución por parte de la doctrina penal europea. Osvaldo Artaza Varela es Doctor en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad de Barcelona y Magíster de Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Alberto Hurtado (Chile). Actualmente se desempeña como docente e investigador del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, donde ocupa el cargo de coordinador de extensión en el área de Derecho penal económico. Además es director de la revista de análisis jurídico Razonamiento Penal. También desarrolla labores de asesoría en materias vinculadas al diseño e implementación de programas de cumplimiento para la prevención de conductas delictivas en la empresa. Índice PRÓLOGO......................................................................................................... 13 ABREVIATURAS.............................................................................................. 17 INTRODUCCIÓN 1. OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y ESTRUCTURA......................... 19 2. CONCEPTOS FUNDAMENTALES. LA RESPONSABILIDAD JURÍDICO- PENAL. PRESUPUESTOS PARA SU IMPOSICIÓN............. 26 2.1. Usos del término responsabilidad. Concepto de responsabilidad jurídica................................................................................................ 26 2.2. La justificación de la imposición de responsabilidad jurídica. Criterios que atienden a su utilidad y la legitimidad de la misma.......... 29 2.3. Las prácticas de adscripción de responsabilidad propias del Derecho penal............................................................................................. 34 CAPÍTULO I LA JUSTIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA. PRIMER NIVEL DE JUSTIFICACIÓN: LA NECESIDAD O UTILIDAD DE LA IMPOSICIÓN DE RESPONSABILIDAD JURÍDICO-PENAL A LA EMPRESA 1. La aparente ineficacia o insuficiencia del Derecho penal individual como argumento a favor de la incorporación de la RPE................................................................... 45 2. El fortalecimiento de la prevención de delitos como criterio de utilidad para la justificación de la incorporación de la RPE........................................................ 50 2.1. La utilidad de la RPE como medio de disuasión............................... 52 2.2. La necesidad de motivar una apropiada autorregulación de la empresa.................................................................................................... 55 Índice 8 Pág. 3. Prevención específica o determinada y la imposición de responsabilidad jurídico-penal desde criterios relativos a su utilidad.................................................. 59 4. Los objetivos de prevención general y la responsabilidad penal de la empresa................................................. 62 5. Razones de índole económica que justificarían la imposición de responsabilidad jurídico-penal a la empresa.................................................................................................... 67 6. Conclusiones provisionales en relación con el problema de la criminalidad empresarial y la necesidad de incorporar la RPE................................................... 71 CAPÍTULO II LA JUSTIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA. SEGUNDO NIVEL DE JUSTIFICACIÓN: CRITERIOS DE IMPOSICIÓN DE LA RPE DESDE LA PeRSPECTIVA DE SU DISTRIBUCIÓN LEGÍTIMA 1. CONSIDERACIONES PREVIAS.............................................................. 75 2. DISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD JURÍDICO-PENAL MEDIANTE CRITERIOS AJENOS A LA LÓGICA PROPIA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.................................................................. 83 2.1. Bases, orígenes y fundamentos de la atribución de responsabilidad penal a la empresa en los modelos de responsabilidad vicarial........ 83 2.1.1. Q ué clase de integrantes........................................................ 89 2.1.2. Margen de actuación realizado por el integrante: la actuación dentro de los fines de la empresa.................................. 93 2.1.3. La actuación «para la empresa». Exigencias de actuar en beneficio de ésta..................................................................... 94 2.2. Revisión crítica de los criterios de distribución de responsabilidad jurídico-penal tras los modelos de responsabilidad vicarial............. 95 2.2.1. Criterios de legitimidad de la distribución diversos al de la culpabilidad que se pueden detectar en un modelo vicarial de atribución de responsabilidad.......................................... 97 2.2.2. El problema de la legitimidad de la opción del modelo vicarial de responsabilidad penal a la empresa........................ 102 2.2.3. Conclusiones provisionales en relación con los criterios de imposición de responsabilidad penal del modelo vicarial.... 106 3. LA PRETENDIDA CORRECCIÓN DEL MODELO DE RESPONSABILIDAD VICARIAL MEDIANTE LA INTRODUCCIÓN DE NUEVOS FACTORES ASOCIADOS A LA DISTRIBUCIÓN JUSTA DE LA SANCIÓN PENAL........................................................................ 108 9 Índice Pág. 3.1. Las Directrices para imponer sentencias a organizaciones (OSG) en los Estados Unidos........................................................................ 113 3.1.1. Descripción general de las OSG........................................... 114 3.1.2. Circunstancias que agravan la responsabilidad de la empresa en las OSG................................................................... 116 3.1.3. Circunstancias que atenúan la responsabilidad de la empresa. La importancia de los Compliance Programs para la gestión de riesgos empresariales............................................ 117 3.1.3.1. ¿Cuál es el propósito de los programas de cumplimiento?.............................................................. 119 3.1.3.2. Características centrales y contenido esencial de los PC de acuerdo a las OSG y la evaluación de su efectividad......................................................... 122 3.2. El supuesto deber de prevención de los riesgos penales que justificaría la RPE. Análisis crítico.............................................................. 136 3.2.1. La evaluación de la criminalidad empresarial como un defecto en la gestión del desempeño de la empresa................. 139 3.2.2. Elementos de la interpretación de la criminalidad empresarial como «desempeño defectuoso»................................... 142 3.2.3. Consecuencias en la imposición de responsabilidad jurídico- penal a la empresa derivadas de la lógica de la gestión del riesgo penal...................................................................... 150 3.2.3.1. Consideraciones previas. La aceptación progresiva de una defensa para la empresa en la jurisprudencia norteamericana..................................... 151 3.2.3.2. Legitimación y fundamentos de la defensa en sede de imposición de responsabilidad jurídicopenal....................................................................... 153 3.2.3.3. Las reglas de gestión del riesgo penal y su naturaleza de reglas técnicas......................................... 157 3.3. La tendencia europeo-continental de justificar la RPE mediante el concepto de culpabilidad por defecto de la organización................ 163 CAPÍTULO III BASES PARA UNA VERDADERA CONEXIÓN ENTRE LA CULPABILIDAD DE LA EMPRESA Y EL HECHO DELICTIVO 1. CONSIDERACIONES PREVIAS. NIVELES DE EVALUACIÓN QUE DEBEN SER SATISFECHOS PARA LA INTRODUCCIÓN DE UN MODELO DE RPE.............................................................................. 171 2. EXIGENCIAS PARA LA IMPUTACIÓN A LA EMPRESA VINCULADAS A LA IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO DE LA IMPUTACIÓN............................................................................................................ 176 Índice 10 Pág. 2.1. Consideraciones previas..................................................................... 176 2.2. Punto de partida: consideración de la teoría de la organización para desarrollar el concepto de imputación subjetiva a la empresa. Reparos al hablar de responsabilidad penal de personas jurídicas............ 178 2.3. Aproximación al problema metodológico: la visión de la empresa y su tratamiento normativo................................................................ 184 2.4. El sujeto colectivo como partícipe de las relaciones de responsabilidad.................................................................................................... 192 2.4.1. La personalidad moral de la empresa como correlato de su estructura interna de toma de decisiones. La empresa como miembro de la comunidad moral................................ 192 2.4.2. Críticas a la pretensión de que la empresa sea considerada como partícipe en la comunidad moral en los términos propuestos por French.......................................................... 197 2.4.3. La propuesta de Pettit. La existencia de agentes colectivos.. 203 2.4.3.1. Los sujetos colectivos y la conveniencia de su reconocimiento en las relaciones de responsabilidad....................................................................... 203 2.4.3.2. La posibilidad de que colectivos califiquen como agentes.................................................................... 208 2.5. Conclusión provisional. El sujeto colectivo como destinatario de normas de conducta........................................................................... 225 CAPÍTULO IV EL SUJETO COLECTIVO COMO AGENTE AUTÓNOMO DE CARA AL HECHO TÍPICO 1. ANTECEDENTES (1): EJEMPLOS DE JUSTIFICACIÓN DE UNA VERDADERA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DE LA EMPRESA DE CARA AL HECHO DELICTIVO EN EL ÁMBITO ANGLOAMERICANO...................................................................................................... 235 1.1. La opción por una imputación subjetiva ad hoc para las organizaciones en función de sus políticas internas........................................ 235 1.1.1. Práctica o política directamente infractora de la ley............ 237 1.1.2. Práctica o política empresarial que de modo previsible derive en una infracción de la ley por parte de un integrante de la organización.................................................................. 238 1.1.3. Aceptación o aprobación de la empresa de una infracción de la ley por parte de uno de sus integrantes....................... 240 1.2. El modelo de la reactive corporate fault basado en la política organizacional............................................................................................ 242 1.3. La noción del ethos corporativo como criterio para la identificación del sujeto de imputación diferenciado...................................... 251 11 Índice Pág. 1.3.1. Q ué se entiende por ethos de la empresa............................. 254 1.3.2. Cómo la empresa, a través de su ethos, podría promover conductas delictivas............................................................... 256 1.3.3. La insuficiencia de este estándar de responsabilidad para la justificación de la RPE....................................................... 257 2. ANTECEDENTES (2): EJEMPLOS DE JUSTIFICACIÓN DE LA CULPABILIDAD DE LA EMPRESA EN EL ÁMBITO EUROPEOCONTINENTAL......................................................................................... 260 2.1. Imposición de RPE a partir de fundamentos diversos a los de la responsabilidad penal individual. La tendencia a legitimar la pena a través del concepto de sistemas de injusto..................................... 260 2.1.1. La propuesta de Heine.......................................................... 260 2.1.2. La propuesta de Dannecker.................................................. 266 2.2. Reconocimiento pleno de la empresa como sujeto de la responsabilidad penal. La propuesta de Gómez-Jara...................................... 272 3. REVISIÓN CRÍTICA. PROPUESTA DE ALCANCE DE RECONOCIMIENTO A LA EMPRESA COMO SUJETO DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL........................................................... 277 3.1. Implicaciones y consecuencias de un reconocimiento fuerte de la empresa en sede de atribución de responsabilidad penal. La existencia de conflictos de identificación del agente............................... 277 3.2. Las interacciones originadas en el marco de la estructura empresarial como manifestación del comportamiento colectivo. Relevancia para la imputación de responsabilidad.............................................. 289 3.2.1. Antecedentes: El concepto de negligencia de la empresa.... 290 3.2.2. La conducta colectiva como reflejo de una verdadera realidad emergente de las organizaciones complejas................... 293 3.2.2.1. El dilema de actuar como sujeto colectivo en la empresa.................................................................. 295 3.2.2.2. La decisión acerca de la estructura de la empresa y su funcionamiento.............................................. 297 3.2.2.3. La gestión de la empresa. La convivencia de sistemas de autoridad formal y de comunicación informal en esta actividad...................................... 305 3.2.3. Consecuencias de esta realidad emergente para la identificación del sujeto de la imputación........................................ 310 3.2.3.1. La empresa como sujeto autónomo de imputación......................................................................... 310 3.2.3.2. Consecuencias para el contenido de la norma dirigida al sujeto colectivo........................................ 314 3.3. Conclusiones. Propuesta de integración entre régimen específico de RPE y régimen de responsabilidad penal individual................... 319 Índice 12 Pág. CAPÍTULO V LA VALORACIÓN DE LA RELEVANCIA JURÍDICO-PENAL DE LA CONDUCTA COLECTIVA 1. La conducta colectiva peligrosa. La contribución al hecho típico por parte del sujeto colectivo......... 325 1.1. Consideraciones previas. Criterios para la valoración de la conducta colectiva.......................................................................................... 325 1.2. Concreción de la potencialidad lesiva de la conducta colectiva....... 332 1.2.1. La promoción de conductas delictivas por parte del sujeto colectivo................................................................................. 334 1.2.2. El favorecimiento de hechos ilícitos por parte de la conducta colectiva....................................................................... 341 1.2.3. La conducta colectiva puede propender al aseguramiento de los hechos ilícitos cometidos por los integrantes de la empresa.................................................................................. 344 2. Concreción del deber específico de conducta del sujeto colectivo............................................................................... 346 2.1. Criterios rectores para la concreción del deber específico de conducta del sujeto colectivo derivados del ámbito de regulación del sector en concreto.............................................................................. 351 2.2. Criterios rectores para la concreción del deber de conducta del sujeto colectivo asociados a la prevención del riesgo penal.............. 354 3. Medidas de cuidado a aplicar y alcance.......................... 360 3.1. Medidas de cuidado para prevenir la promoción de delitos por parte de los integrantes de la empresa............................................... 363 3.2. Medidas de cuidado para prevenir la facilitación de delitos por parte de los integrantes de la empresa............................................... 365 3.3. Medidas de cuidado para prevenir el aseguramiento de conductas delictivas............................................................................................. 369 CONCLUSIÓN BREVE APROXIMACIÓN A LAS EVENTUALES RESPUESTAS DEL SUJETO COLECTIVO FRENTE A LA IMPUTACIÓN 1. Principales conclusiones obtenidas en la investigación...................................................................................................... 373 2. Las respuestas del Sujeto Colectivo................................... 387 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................... 393 OTRAS REFERENCIAS.................................................................................. 409